برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق. م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .
ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام
به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده است که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشکار سازد.
مفهوم شناسی عرف
الف – تعریف لغوی :در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است:

پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است(( فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع))
کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم.
ضد نکر و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم اشاره شده است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

تعریف اصطلاحی
در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است:
قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است مجموعه قواعد نانوشته و مورد احترامی را که از رفتار دولتها در مقابل یکدیگر می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود
عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش‏هایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همه‏ى افراد جامعه یا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است
در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و .. استفاده شده است. ،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است:
(( والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه‏بالقبول))
العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه
در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است((( رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهت‏گیرى شده باشد)))
منشأ، ارکان و عناصر عرف
الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان درباره‏ى منشأ عرف ، به عمده‏ترین و مشهورترین باورها و گرایش‏ها در زمینه منشأ عرف اشاره می شود
منشأ عرف در حقوق داخلی
قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.
این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر این سخن است که عرف‏ها از اراده و تمایل گروه خاصى که‏درطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظام‏هاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کرده‏اند، ناشى گردیده‏و صرفا آمره بوده‏اند که به تدریج‏با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه‏ى‏افراد جامعه ریشه دوانیده به گونه‏اى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت یافته است. این سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پیش از قانون‏وجود داشته همان گونه که در حکومت‏هاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکى‏نیست.
وجدان و اراده‏ى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براین‏سخن است که عرف محصول مستقیم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه این که‏حقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است که بر اراده‏ى افرادتحمیل مى‏شود. این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مى‏کند.
نیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیده‏اى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورت‏ها را دریافته وبدون این که با آن‏ها به مخالفت‏برخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند.
عوامل و ارتکازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفه‏اى و قبیله‏اى‏مردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان.
منشا عرف در حقوق بین‏ الملل
برخى از حقوقدانان رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولى‏را به عنوان منشا عرف بین‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادى‏بین‏المللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولتى شکل‏مى‏گیرند.
گروهى دیگر را باور براین است که قواعد عرفى بین‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور این دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بین‏المللى جستجو کرد; چه این که عرف‏مولود مقتضیات زندگى اجتماعى است.
ارکان وعناصرعرف
علماء حقوق اعم از حقوق خصوصی بین الملل و جزا ارکانی را برای عرف بر شمرده اند که چکیدۀ آنها در دو مورد خلاصه می شود. این دو مورد عبارت است از:
عمل و روش ورسم طولانی
اعتقاد به الزام آور بودن آن عمل توسط رعایت کنندگان . در حقوق بین الملل از این دو عنصر به « رفتار دول» و « اعتقاد و پایبندی نانوشته دولتها به این رفتارها » یاد شده است.
برخی از حقوقدانان از موارد فوق تحت عنوان عنصر مادی و معنوی یاد کرده اند ‌لکن به نظر حقیر این موارد رکن اصلی تشکیل دهنده عرف هستند وسایر ارکانی که حقوقدانان بر شمرده اند نشات گرفته از این دو رکن می باشد. با بررسی به عمل آمده ارکان تفصیلی تشکیل دهنده عرف به قرار زیر احصاء شده است:
الف- تفاوت عرف و عادت
عادت‏» واژه‏اى است تازى از ریشه «عود» به معناى «بازگشت‏». در لغت‏واژه‏ى «عود» این‏گونه آمده است:«العود: الرجوع الى الشى‏ء بعد الانصراف عنه‏».در تعریف واژه‏ى «عادت‏» گفته شده:«العاده اسم لتکریر الفعل و الانفعال حتى یصیر ذلک سهلا تعاطیه کالطبع. ولذلک قیل:العاده طبیعه ثانیه‏.
عادت در اصطلاح فقه و حقوق چنین بیان شده است: هى الامر المتکرر من غیر علاقه عقلیه‏
از نظر اینان عادت اصطلاح براى امرى است که بدون علاقه‏ى عقلى تکرارمى‏شود و دامنه‏ى آن به گونه‏اى وسیع است که تمامى کردارها و گفتارهایى که بدون‏تلازم عقلى تکرار مى‏شوند، را در برمى‏گیرد. خواه این کردارها و گفتارها داراى‏جنبه‏ى فردى باشند و یا اجتماعى و خواه منشا آن‏ها امر طبیعى یا عقلى یا هواى نفس‏و یا امر حادث خاصى باشد. در تعیین رابطه منطقی و مفهومی عرف وعادت چهار نظر وجود دارد:
تساوی -عموم وخصوص مطلق -عموم وخصوص من وجه -تباین
با توجه به‏بررسى کاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق نمى‏توان معناى عرف و عادت را یکسان و مترادف دانست; وجه ممیزه و فرق عرف و عادت در اجبار و الزام‏آور بودن عرف و عدم الزام اور بودن عادت است . اگرچه در فقه در پاره‏اى موارد دوواژه‏ى عرف و عادت با هم و دریک معنا به‏کار برده مى‏شودلکن باید دانست که‏کاربرد جداگانه‏ى واژه‏ى عرف به‏مراتب بیش از کاربرد جداگانه‏ى عادت ویا کاربردتوامان عرف و عادت است. کاربرد توامان این دو واژه (عرف و عادت)در حقوق وقانون مدنى‏نیز کاملا به‏جهت متابعت از فقه اسلام بوده و به‏همین دلیل از به کاربردن‏واژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهیز و به‏جاى آن‏ها از واژه‏ى عادت استفاده‏گردیده است. بر این اساس به نظر می رسد رایطه مفهومی عرف و عادت «عموم وخصوص من وجه » باشد . توضیح اینکه عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبه‏ى مشترک جمعى و اجتماعى جنبه‏هاى‏فردى را نیز در برمى‏گیرد از طرف دیگر قواعد عرفی در دیدگاه مجریان و معتقدان الزام آور و لازم الرعایه است لکن در التزام به عادات اجبار و الزامی وجود ندارد. بنابراین مى‏توان گفت‏بین این دو واژه ازحیث حوزه‏ى‏معنایى بین این دو مفهوم نسبت عموم و خصوص من‏وجه برقرار است.
ب- تفاوت عرف واجماع
براى اجماع تعاریف گوناگون ارایه شده است که از آن جمله است: «اجتماع جمیع آراء اهل‏الاجماع على حکم من امور الدین عند نزول الحادثه‏» «اتفاق امه محمدصلى الله علیه وآله على امرمن امور الدینیه‏» (، «اتفاق اهل الحل و العقد من امه محمدصلى الله علیه وآله على امر من امور») ،«اتفاق المجتهدین من امه محمدصلى الله علیه وآله فى عصر على امر» ، «اتفاق من یعتبر قوله من‏الامه فى الفتاوى الشرعیه على امر من امور الدینیه‏» ، «اتفاق علماء کل عصر من اهل‏العداله و الاجتهاد على حکم‏.
با بررسی تعاریف ارایه شده از عرف واجماع تفاوتهای زیر بین این دو مفهوم حقوقی وفقهی قابل استخراج است:
اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند.
در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است.
عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست.
عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست
ج- تفاوت عرف وسیره عقلا
بنای عقلا ، اصطلاحی است در علم اصول فقه و فقه و به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی ، مکانی ، نژادی ، دینی و گروهی بکار رفته است. مفهوم این اصطلاح ، که بیشتر در منابع اصولیِ شیعی در دو سده اخیر رواج یافته ، به معنای لغوی آن نزدیک است . در منابع شیعی به جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیره عقلا، ارتکاز عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا، سیره عقلایی ، قانون عقلایی ، اصل عقلایی ، حکم عقلایی ، عرف عقلا، اتّفاق عقلا،، عرف و عادت نیز به کار رفته است .
به نظر نویسندگان و فقهای امامی ، میان بنای عقلا و عرف تباین مفهومی وجود ندارد و حتی سیره عقلا را همان عرف صحیح دانسته اند و بنای عقلا را عرف عملی و برخی دیگر ذیل «بنای عقلا»، آن را عرف عقلا به شمار آورده اند. و به تبع آن برخی دیگر، بنای عقلا را همان «عرف عام » می دانند). با اینهمه می توان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژه «عرف » یا «عادت » (به طور مطلق ) در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام ، بسیار رایج است از جمله شواهد این امر، می توان به کاربرد این دو تعبیر با هم و به معنایی یگانه در این متون و نیز یکسان بودن شرایط حجّیتِ آن دو از نظر فقها اشاره کرد.
دکترجعفری لنگرودی تفاوت عرف را با بنای عقلا در این دانسته اند که بنای عقلا برخلاف عرف ، که همواره ارادی و ناشی از اختیار است ، می تواند غیر ارادی و برخاسته از فطرت ناخودآگاه باشد، و بعلاوه بنای عقلا باید عملی نیکو و ممدوح باشد. ازینرو نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است .
اصولیان متأخّر امامی به جای تعابیری چون عرف ، عادت ، عقل و جز اینها، که در منابع پیشین رواج داشته ، اصطلاح بنای عقلا را، که دقیقتر است و تنها شامل عرف صحیح ، معتبر و عقلایی می شود، به کار گرفته اند.
ج -تعارض عرف و شرع
احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی. احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد. و آیه شریفه حلیت بیع، چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست.
برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.
بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود .
رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما.
براین اساس عرف مخالف با مصرحات شرعی فاقد اعتبار است و در مواردی که قاعده عرفی با سکوت شرع مواجه باشد درصورتی لازم الرعایه است که عرف خوب و عقلایی باشد.
ج –وجه تمایز عرف وقانون
حقوقدانان در تبیین و مقایسه عرف وقانون به موارد زیر اشاره نموده اند:
ممکن است عرف مبنای عقلایی ومنطقی نداشته باشد مثل لزوم تهیه جهیزیه توسط خانواده عروس
اصولا عرف در طول زمان و به تدریج در اجتماع بشری بوجود و در باور مردم ریشه دوانیده است. براین اساس نسخ یک عرف مستلزم یک دوره طولانی است ولی نسخ قانون ممکن است در کوتاهترین زمان ممکن صورت پذیرد.
عرف بلا واسطه از رفتار و اراده عموم مردم منبعث می شود و قانون صرفا توسط قانونگذار بوجود می آید.
قواعد عرف و عادت مصرح ،روشن و مدون نیست ولی قواعد مبنای تدوین قوانین مصرح است
عرف و عادت بر حسب منطقه متنوع و مختلف است ولی قانون برای عموم جامعه در اقلیمهای مختلف وضع می شود.
د –تعارض عرف وقانون
در تعارض عرف با نص قانونی قانون مقدم است و در مواردی که عرف با روح قانون در تعارض است دو حالت متصور است.
زمانیکه عرف با روح قوانی تکمیلی در تعارض باشد ، عرف مقدم است و در مواجهه عرف با قوانین امری باید عرف و روح قانون مورد مقایسه قرار گرفته و روشن ترین و مسلم ترین آنها مبنای تفیسیر قرار گیرد.
مبحث دوم :
اقسام وگونه های عرف
عرف پدیده‏اى است‏برآمده از نیازمندى‏هاى اجتماعى که مردمان همواره آن رابه‏طور مکرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام مى‏دهند. این‏پدیده‏ى اجتماعى که به مرور زمان به صورت یک قاعده‏ى حقوقى درآمده و ازنیروى الزام‏آور بهره‏مند مى‏گردد، داراى اصطلاحات، اقسام و گونه‏هایى است که در فقه وحقوق اسلام به اعتبار مفاهیم گوناگون از آن‏ها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفته‏اند.
عرف لفظى ،عرف عملى: عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخش‏پذیر است.
الف) عرف لفظى
عرف لفظى، عرف محاوره یا عرف استعمالى که در گذشته از آن با عناوینى‏همچون «عرف التخاطب »، «عاده‏اهل اللسان‏» ، «عاده اهل اللغه‏» نام برده مى‏شد ومورد توجه در دایره‏ى واژگان است، عبارت از شیوه‏ى اهل یک زبان در استعمال واژه‏ یا عبارتى در غیر معناى اصلى آن مى‏باشد، به گونه‏اى که آن واژه یا واژگان رنگ‏ ویژه‏اى به خود گرفته و در نتیجه از معناى لغوى دور و متفاوت مى‏گردند. همانندکاربرد واژه‏ى «ولد» براى فرزند ذکور و واژه‏ى «مسؤولیت‏» به معناى ضمان.
ماده «224» قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:«الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه»
ب) عرف عملى
عرف عملى که در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است که در بخشى ازکارهاى ویژه‏ى مردم خودنمایى مى‏کند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق‏مى‏سازد. همانند بیع معاطات در بسیارى از جوامع. برخى از عرف عملى را به دوگونه بخش‏پذیر دانسته‏اند:ا1) عرف‏هاى اعمال عادى زندگى2) عرف‏هاى معاملات. مراد از عرف‏هاى اعمال عادى زندگى آن امورى است که در زندگى فردى یا اجتماعى مردم به صورت یک‏امر رایج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسیاق آن‏ها رفتار مى‏نمایند. این‏گونه‏عرف‏ها و عادت‏ها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمى‏آیند، ولى ممکن است‏منشا آثار حقوقى عدیده‏اى گردیده و در توجیه احکام و معاملات به ایفاى نقش‏بپردازند همانند نوع استفاده از املاک و حیوانات در هر منطقه که مى‏تواند در توجیه وروشن شدن پاره‏اى از نکات مبهم عقد اجاره کمک نماید. مراد از عرف‏هاى معاملات‏تصرفاتى است که قصد از آن‏ها انشا و ایجاد حقوق و یا تسویه و اسقاط آن مى‏باشد.مانند نکاح، بیع، ابرا، قبض و تسلیم.
عرف خاص، عرف عام : عرف به اعتبار صدور به دوگونه‏ى خاص و عام تقسیم شده است.
الف) گونه‏هاى عرف عام: عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه معنا و استفاده می شود:
1) عرف اعصار، و آن عرفى است که در همه‏ى زمان‏ها از زمان شارع تاکنون‏جارى است.
2) عرف امصار، و آن عرفى است که در همه‏ى قلمرو و سرزمین اسلام جارى‏است.
عرف مملکتى:.عرف مملکتى که در برابر عرف محلى به کار برده مى‏شود، عرفى است که درقلمرو یک کشور جارى است و تمام مردم یا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ کرده‏باشند. برخى از حقوق‏دانان عرف مملکتى را از مصادیق عرف امصار به شمارمى‏آورند .
عرف مذهبى.:عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب را گویند; خواه پیروان آن‏مذهب در یک کشور یا در چند کشور ساکن باشند. مانند این که کفر در دین اسلام ازموانع ارث شمرده مى‏شود. این عرف که در واقع قواعد مذهبى است، اگر چه – از محل بحث‏خارج است; لیک از سوى برخى‏از دانشمندان آن رااز گونه‏هاى «عرف عام‏» و «عرف مسلم‏» دانسته شده است.
ب) گونه‏هاى عرف خاص: عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهى که آن را دربین خود پذیرفته ومرسوم داشته‏اند به سه گونه قابل تقسیم است:
1 عرف خاص زمانى: و آن عرفى است که در زمانى رایج و مرسوم بوده و در زمانى دیگرى منسوخ‏گردیده است.
2 عرف خاص مکانى: هر عرف حقوقى در شرایط مخصوص محیطى معین براى رفع نیاز دسته‏اى ازمردم به وجود مى‏آید و در آن گسترش مى‏یابد و تحت تاثیر عوامل مؤثر آن‏محیط به کیفیتى اساسى تبدیل و موجب پیدایش آثار و تایج‏حقوقى مشخص‏مى‏گردد به دیگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافیایى خاص قرین است‏به نحوى که در خارج آن نفوذى ندارد. بنابراین عرفى راکه در ناحیه و سرزمین خاصى‏رایج است «عرف خاص مکانى‏» گویند. همانند عرف‏هاى رایج‏بین تمام یا اغلب‏مردمان یک ناحیه از یک کشور. این عرف که غالبا در معاملات مورد توجه قرارمى‏گیرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد» گفته می شود. امروزه در دانش حقوق از این عرف‏با عنوان «عرف محلى یا بومى‏» نام برده می شود.
3 عرف خاص صنفى: عرف حقوقى همان گونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودى‏باشد، مى‏تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینى که در آن رواج یافته، مخصوص‏رابطه‏ى حقوقى گروه و دسته‏ى معینى از افراد گردد که حرفه‏ى واحدى را برگزیده‏اندو یا شرایط خاصى آن‏ها را به یک گروه پیوند داده است. این صاحبان حرف و فنون‏و گروه‏هاى مختلف اجتماعى مستقر در کشور اگر چه از مقررات قانونى واحدى‏متابعت مى‏نمایند، ولى از حیث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى که آن رابرگزیده‏اند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرف‏هاى مخصوصى پیروى‏مى‏نمایند که از طبیعت وماهیت این قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مى‏گردد. بنابراین عرفى که تنها در بین گروه و صنفى خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشترافراد آن گروه و صنف آن را در میان خود پذیرفته و به کار مى‏بندند، «عرف خاص‏صنفى‏» گویند. همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف بانک‏دارى و… .
عرف علما یا عرف قضایى.
گاه بین علما (فقیهان، حقوق‏دانان) مرسوم مى‏گردد که به هنگام روبه‏رو شدن باواقعه یا مساله‏اى همواره از یک اصل پیروى کنند و آن را به عنوان اصل کلى فقهى یاحقوقى محترم شمارند. به این رسم متداول بین صنف فقیهان و حقوق‏دانان، «عرف‏علمایا عرف قضایى‏» گویند. این عرف را باید به جهت دارا بودن جنبه‏ى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر برخى از دانشیان آن را از گونه‏هاى‏عرف به‏شمار آورند. ناگفته نماند، این تعریف با آن چه در نزد دانشیان اصولى‏اجماع‏قولى و عملى شناخته مى‏شود، بسیار نزدیک است و شاید همین نزدیکى و همانندى‏باعث پدیدار شدن پندارهایى درباره عرف و اجماع شده باشد.
عرف شارع.
عرف شارع که آن را همان عرف زمان تشریع دانسته‏اند، در تعریف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پیغمبرصلى الله علیه وآله را عرف شارع گویند. این عرف – اگر بتوان آن راعرف نامید – باید آن را از مقوله‏ى عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارایه‏ى‏هیچ‏گونه سخن و دلیلى آن را از گونه‏هاى عرف خاص دانسته‏اندولى باید توجه‏داشت چنان‏چه ویژگى شرعى بودن در تحقق آن نقش‏پذیر بوده باشد، باید آن را ازگونه‏ى عرف مذهبى دانست که در این صورت از محل بحث‏خارج خواهد بود.
عرف مسلم:
هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینى به گونه‏اى احراز گردد که در نتیجه‏ى‏تکرار و انس با آن، مخالفت‏با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرف‏مسلم و محرز» گویند. به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار در طول‏زمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، ماده‏ى «220» قانون مدنى‏مى‏گوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجراى چیزى که در آن تصریح شده است ملزم‏مى‏نماید، بلکه به کلیه‏ى نتایجى هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون ازعقد حاصل مى‏شود، ملزم مى‏باشند. عرف مسلم را مانند قوانین موضوعه بایددادرس دادگاه بداند و متداعیین به اثبات وجود آن ملزم نیستند.
عرف قراردادى:
عرف قراردادى عرفى است که طرفین قرارداد مورد قبول قرار داده‏اند. مثلامتعاملین محل تحویل مبیع را به عرف محل وقوع معامله موکول نمایند. عرف‏قراردادى همانند یک واقعه‏ى خارجى تلقى مى‏شود و منتفع از آن باید وجود عرف‏مزبور را اثبات کند و دادرس مکلف به تحقیق درباره‏ى آن نمى‏باشد.
عرف مطرد، عرف غالب
هرگاه از حیث فراگیرى ،عرف به گونه‏اى باشد که همه‏ى افراد، آن روش را پذیرفته و عمل‏مخالفى در برابر آن دیده نشود، به آن «عرف مطرد یا شایع‏» گویند، ولى اگر با وجودپذیرش عموم و اغلب افراد از سوى اقلیتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن‏«عرف غالب‏» گویند. .
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر:
به لحاظ زمان وقوع عرف نسبت به واقعه یا عمل حقوقی، عرف به سه گونه تقسیم می شود
الف)عرف سابق، عرفى است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطع‏شده باشد.
ب)عرف مقارن، عرفى است که هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. این عرف درصورت لزوم توانایى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.
ج)عرف متاخر، عرفى است که از منشا دعوا یا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. این عرف برخلاف‏عرف مقارن از توانایى اثرگذارى بهره‏مند نمى‏باشد. از این عرف گاه با عنوان عرف‏لاحق و طارى‏» نیز نام برده مى‏شود.
عرف حادث
عرف حادث یا سیره‏ى مستحدثه، عرفى است که پس از ظهور اسلام و عصرتشریع و قانون‏گذارى پدید آمده باشد. به دیگر سخن عرف مستحدث، عرفى است‏که اثرى از وجود آن در زمان معصومین «علیهم السلام‏» دیده نمى‏شود ولى امروزه در روابط فردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تالیف، چاپ و … به این عرف‏«عرف طارى‏» نیز گویند.
عرف موضوعى، عرف حکمى
به اعنتبار کمک عرف به روشن شدن یک موضوع یا یک حکم حقوقی ،عرف را به موضوعی وحکمی نامگذاری نموده اند.عرف موضوعى، عرفى است که حدود و سامان یک موضوع را که در نصوص‏روشن نشده است، روشن مى‏کند.اما عرف حکمى، عرفى است که حکم یک قضیه رابیان مى‏کند. همانند کشیدن چک که عرفا دلیل مدیون بودن است. گفتنى است که‏امارات عرفى همگى نشانه‏ى عرف حکمى هستند.
عرف حکمى از آن جا که بیان‏گر حکمى است کلى، براى عموم مردم حتى براى‏کسى که به‏آن اعتقادى ندارد، الزام‏آور است. برخلاف عرف موضوعى که هیچ‏گونه‏الزامى را براى کسى که به‏آن معتقد نیست، دارا نمى‏باشد.
عرف صحیح، عرف فاسد
عرف صحیح، عرفى است که با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتى‏نداشته باشد و با انجام آن مصلحتى فوت و یا مفسده‏اى جلب نگردد. این‏گونه عرف‏که آن را عرف صحیح و عادلانه مى‏نامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است.همانگونه که در مبحث اول اشاره شد برخى از فقهاء بین عرف صحیح و سیره‏ى عقلا تفاوتى‏قایل نبوده و آن دو را یکى مى‏پندارند.
عرف فاسد، عرفى است که با شریعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارى‏ندارد و موجب گمراهى و ترویج فساد و تباهى مى‏گردد. اگرچه این عرف بین مردم‏رایج و متعارف باشد.
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل
عرف از جهت پذیرش یا عدم پذیرش آن از سوى شارع و شرع به گونه‏هاى زیربخش‏پذیر است:
الف)عرف ممضا یا عرف شرعى، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.
ب)عرف مردوع ، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته نشده و شرع به نادرستى آن‏گواهى داده است.
ج) عرف مرسل ،عرفى است که شارع درباره‏ى پذیرش یا عدم پذیرش آن سکوت‏کرده و به درستى یا نادرستى آن گواهى نداده است.
در این جا باید به این نکته اشاره داشت که هر یک از عناوین نام برده شده الزامااختصاص به گونه‏ى معینى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امکان مى‏تواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم از لفظى یا عملى) ممکن‏است‏به صورت عام یا خاص و در عین حال مطرد یا غالب باشد.
مبحث سوم :
حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف
نظریه ها و گرایش های حجیت عرف
علماء پیشین فقه و اصول (شیعه، سنى) با عرف آشنا بوده و آن را به کارمى‏برده‏اند. ولى نوعا در صدد بحث درباره‏ى حجیت آن برنیامده و با سکوت از کنارآن گذشته‏اند. امروزه دانشیان فقه و اصول اهل‏سنت اگر چه براى اثبات حجیت عرف به ارایه‏ى ادله‏ى غیر لفظى نیز دست مى‏یازند،لکن تمامى تلاش‏هاى آنان با وجود تمام توانایى‏هاى ساختار فقه اهل سنت محدودبه امورى است که به شدت تحت تاثیر دانش حقوق قرار دارد. این امر باعث گردیده‏تا آنان از طرح دلایل حجیت عرف بازمانند. در این سو، فقهاء و اصولیین شیعه با بحث و کاوش درباره‏ى اعتبار وحجیت عرف و ارایه‏ى اندیشه‏ها و دیدگاه‏هاى گوناگون درباره‏ى آن توانسته‏اند،اندک اندک در گذر زمان گرایش‏ها و نظریه هایی را درباره‏ى حجیت و اعتبار عرف‏سامان دهند که امروزه به هنگام بررسى مکاتب فقه اسلام، از ویژگى‏هاى مکتب عرف‏شیعه شمرده مى‏شود که اینک به مهم‏ترین این گرایش‏ها اشاره مى‏شود.
الف)نظریه حجیت ذاتى
این مکتب، حجیت و اعتبار عرف را ذاتى و بى‏نیاز از دلیل و امضاى شارع‏مى‏شمارد; چه این که در نزد این مکتب حکم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت وبرخاسته از ضروت‏هاى زندگى اجتماعى بشر است که مخالفت‏با آن به منزله‏ى‏مخالفت‏با مقتضیات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگیزه و مناط حکم عرف وبناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهیز از اختلال در آن است، نه تنها نیازمند امضاى‏شارع نیست، بلکه شارع نیز نمى‏تواند با آن به مخالفت‏برخیزد. لذا هر گونه نظام‏اقتصادى، سیاسى و اجتماعى‏اى که عرف بر طبق مصالح خود ابداع کند، مورد تاییدشارع نیز خواهد بود، چه این که شارع خود از عقلا و در جعل احکام نیز از توجه‏به این مهم، یعنى حفظ نظام و پرهیز از اختلال در آن فرو گذار نبوده و بلکه همواره‏احکام را برپایه‏ى همین مهم جعل کرده است..
ب) نظریه عقل
این مکتب اعتبار عرف و بناى عقلا را در عقل عقلا که بر پایه‏ى حسن و قبح حکم‏مى‏کند، مى‏جوید و عرف را مرتبه‏اى از مراتب و طورى از اطوار عقل مى‏داند و بر این‏باور است که اختلافى بین حکم عقل و عرف وجود ندارد. لذا به وسیله‏ى قانون‏ملازمه در پى اثبات شرعى بودن عرف برآمده و دلیل اعتبار عرف را در کاشفیت آن ازحکم عقل مى‏بینند. به دیگر سخن در نزد این مکتب حجیت عقل به منزله‏ى‏واسطه‏ى عروض حجیت عرف و بناى عقلا است
ج) نظریه امضا
این مکتب بر این باور است که عرف‏هاى رایج در هر جامعه نوعا برگرفته وپدیدآمده از اتفاق همگانى مردمان آن جامعه است و نه شریعت; لذا وجود مخالفت‏شرع درباره‏ى پاره‏اى از این عرف‏ها را امرى محتمل مى‏شمارد. بدین جهت‏استناد جستن به عرف در مسایل فقهى، حقوقى و اصولى را منوط و وابسته به بدست‏آوردن موافقت و امضاى شارع مى‏بیند. به دیگر سخن این مکتب تنها هنگامى عرف‏و بناى عقلا را داراى اعتبار و حجیت و قابل استناد مى‏داند که از سوى شارع امضاشده باشد. البته این نیازمندى به امضا نوعا در دایره‏ى اثبات حکم شرعى است و نه‏در اثبات موضوعات و یا دیگر موارد کاربرد عرف. این نظریه خود به سه گرایش مبتنی است:
گرایشات مطرح عرف
گرایش عدم ردع
برخى از معتقدان پیرو مکتب امضا بر این باوراند که عرف و بناى عقلا براى اعتبارو حجیتش نیازمند به تصریح امضا از سوى شارع نمى‏باشد. بلکه عدم ردع با وجودامکان ردع براى حجیت آن کافى است. زیرا عدم ردع با وجود امکان ردع خودبه معناى امضا و رضا است، چه این‏که اگر عرف و بناى عقلاى رایج‏بین مردم موردپذیرش شارع نبود، براو واجب است که از آن نهى کند.
گرایش عدم ثبوت ردع
پیروان این گرایش، عدم ثبوت ردع را براى احراز امضا کافى مى‏دانند. اینان‏این‏گونه به توضیح باور خود مى‏نشینند که چون شارع خود از عرف و عقلا و بلکه‏رییس آن‏ها است و نوعا داراى یگانگى مسلک با عرف است، نیازى به احراز صریح‏امضا و اثبات عدم ردع او نیست تا به هنگام عدم آگاهى بر امضا و یا جهل به عدم ردع‏حکم بر بى‏اعتبارى عرف شود. بلکه مجرد عدم ثبوت ردع براى احراز امضاى او که‏اعتبار عرف به آن وابسته است، کافى است.
گرایش سکوت
برخى ازدانشمندان پیرو مکتب امضا را باور بر این است که همواره نمى‏توان‏وسیله‏ى ملاک عدم ثبوت ردع به کشف و احراز امضا براى اعتبار و حجیت عرف‏نایل آمد; چه این‏که دوگانگى مسلک عرف و شارع – هر چند در پاره اى از موارد -امرى محتمل و انکار ناپذیر است. لذا اینان براى کشف و احراز امضا به دلالت‏سکوت روى آورده و آن را دلیل بر امضا مى‏شمارند. اینان براى احراز این امضا دوراه را ارایه مى‏دهند:الف) عقل. که این خود به دو لحاظ صورت مى‏پذیرد:1) به لحاظ مکلف بودن معصوم.2) به لحاظ شارع بودن معصوم.اگر عرف و بناى عقلاى رایج مورد پسند و رضاى معصوم نباشد، با توجه به مقام‏شارع بودن او بر او است که به وسیله‏ى نهى از عرف، نظر خود را بیان کند. نه این که‏سکوت را پیشه خود سازد; زیرا در این صورت سکوت او چیزى جز نقض غرض که‏صدور آن از انسان عاقل ملتفت ،محال مى‏نماید، نخواهد بود. بنابراین با توجه‏به آن‏چه گفته شد، عقلا از این سکوت این نکته دریافت مى‏گردد که عرف و بناى‏عقلاى رایج مورد رضا و ممضاى شارع است.
ب) ظهور حالى:از آن‏جا که معصوم‏علیه السلام وظیفه‏ى تبلیغ شریعت را عهده‏دار است، سکوت او دربرابر عرف رایج و عدم نهى از آن، ظهورى جز در رضامندى و امضاى او نخواهدداشت.
دلایل حجیت عرف
مهم‏ترین و مشهورترین ادله‏ى اثبات حجیت و اعتبار عرف در دانش فقه، حقوق‏و اصول را مى‏توان به ترتیب زیر بیان کرد:
الف- کتاب: مهم‏ترین و مشهورترین آیاتى که براى اثبات اعتبار و حجیت عرف مورد استنادقرارگرفته‏اند،عبارتند از:
آیه‏ى شریفه‏ى 199 سوره‏ى مبارکه‏ى «اعراف‏».«خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجهلین‏.
با توجه به تفسیر واژه‏ى «عرف‏» به سنت‏ها و روش‏هاى جامعه که آدمیان براى‏انتظام اجتماع در بین خود متداول مى‏دارند و نیز با امعان نظر به کاربرد صیغه و ماده‏ى‏«امر» مى‏توان این استنباط را از آیه ارایه داد که خداى تعالى به پیامبرش دستورمى‏دهد که در پرتو بخشش و آسان‏گیرى با مردم رفتار نموده و آنان را در مسایل‏روزمره‏ى زندگى بر تکالیف سخت و دشوار نگمارد; بلکه به پیروى از عرف ‏فراخواند که مردم به آسانى با آن خو گرفته و شیوه‏ى عملى خود ساخته‏اند.

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید