اصلی
1. آیا روش های غیرمالی جبران زیان در حقوق انگلیس قابل انطباق با حقوق ایران است؟
فرعی:
1.آیا پرداخت پول تمام زیان های وارده به زیان دیده را جبران می کند؟
2. آیا باتوجه به مقررات ایران می توان از روش های غیرمالی جبران زیان در مسئولیت مدنی استفاده کرد؟
6-فرضیات تحقیق
اصلی
1.به نظر می رسد که در پاره ای مصادیق می توان از روش های غیر مالی به عنوان تنها وسیله یا وسیله مکمل جبران زیان استفاده کرد.
فرعی
1.به نظر می رسد پرداخت پول نمی تواند تها وسیله ی جبران زیان در تمام مصادیق باشد.
2.به نظر می رسد روش های غیر مالی جبران زیان در حقوق انگلستان قابل انطباق با حقوق ایران است.
7-روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور از ابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها است.
8-ساختار تحقیق
در این پایان نامه سعی بر این است بررسی کامل و همه جانبه ای از موضوع مورد نظر صورت گیرد.در این راستا در فصل اول کلیات تحقیق و در فصل دوم مبانی و مفاهیم مرد بررسی قرار می گیرد.در فصل سوم و چهارم روش های غیر مالی جبران خسارت در حقوق ایران و انگلستان مطمح نظر قرار خواهد گرفت.در انتها نیز به نتیجه گیری و پیشنهاد ها پرداخته خواهد شد.
فصل دوم-مبانی و مفاهیم
مبحث اول- مسولیت مدنی و مقایسه آن با مفاهیم مشابه
در این مبحث در قالب چند گفتار و بند، مسولیت مدنی و قیاس آن با مفاهیم مشابه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول-مفهوم مسوولیت در لغت
از نظر لغوی کسی را مسئول گویند که از وی سؤال و باز خواست کنند . آن که مسئولیت امری را بر عهده دارد . کسی که پیامد بد کاری را بر عهده دارد .1 بعضی محققین واژه مسئول در قرآن کریم را به معنای واجب دارای بازخواست ترجمه کرده اند .2

گفتار دوم-مفهوم مسوولیت در اصطلاح
اصطلاح مسئولیت نیز از این معنی لغوی دور نیفتاده است . چه در جامعه مسئول بودن یا مسئولیت به این معنی است که شخص باید پاسخگوی اعمال خویش باشد . بعضی از مؤلفین3 معتقدند که مسئولیت در معنای عام حالت شخصی است که مرتکب فعلی شده است که مستوجب مؤاخذه و باز خواست است . بدیهی است که این معنا انواع مختلف مسئولیت اعم از اخلاقی وحقوقی را در بر می گیرد . زیرا فعل ارتکابی قاعده ای را نقض نموده است و بازخواست شدن به لحاظ این نقض است . حال اگر قاعده نقض شده از قواعد اخلاقی باشد مسئولیت شخص اخلاقی است و باید در مقابل وجدان پاسخگو باشد لکن اگر قاعدۀ نقض شده از قواعد حقوقی باشد مسئولیت شخص حقوقی است که باید در مقابل قانون و دادگاه پاسخگو باشد . از این رو شایسته است که به نحو اختصار انواع مسئولیت مورد اشاره قرار گیرد .
گفتار سوم-انواع مسئولیت
مؤلفین 4 ابتدا مسئولیت را به دو شاخه اصلی مسئولیت اخلاقی و مسئولیت حقوقی تقسیم می نمایند . مسئولیت حقوقی نیز به مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری تقسیم می شود .
مسئولیت مدنی نیز در علم حقوق یک معنای عام دارد ویک معنای خاص . در معنای عام مسئولیت مدنی شامل مسئولیت قراردادی یا مسئولیت ناشی از نقض قرارداد ومسئولیت قهری می شود . لکن در معنی خاص فقط مسئولیت قهری را شامل می شود . قلمرو بحث ما صرفاً مسئولیت مدنی در معنای خاص آن است . به منظور شفافیت بخشیدن به این قلمرو در ادامه ضمن تعریف مسئولیت مدنی آن را با سایر انواع مسئولیت مقایسه می کنیم و وجوه اشتراک و افتراق آنها را بیان می نماییم .
گفتار چهارم-تعریف مسئولیت مدنی
در یک تعریف گفته شده است که « منظور از مسئولیت مدنی تعهد جبران خسارت است » 5
بعضی از حقوقدانان مسئولیت مدنی به معنای خاص آن را چنین تعریف نموده اند : « وظیفه حقوقی شخص در برابر دیگری به تسلیم مال در عوض استیفا از مال یا عمل دیگری یا وظیفه جبران زیان وارد در اثر فعل یا ترک فعل آن که ناشی از قرارداد نباشد و منشأ آن مستقیماً عمل مادی یا قانون باشد » .6
با توجه به مبانی قانون مدنی ایران در باب الزامات خارج از قرارداد به نظر می رسد که این تعریف معقول و منطقی و تا حد زیادی حدود و قلمرو مسئولیت مدنی در معنای خاص خود ( مسئولیت قهری ) را تبیین می نماید .
گفتار پنجم-مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی
مسئولیت اخلاقی مؤاخذه و پاسخگویی در پیشگاه خداوند ووجدان است . این مسئولیت بیشتر جنبه شخصی دارد و آن گاه مطرح می شود که شخصی یکی از قواعد اخلاقی را نقض نماید . در حالی که مسئولیت مدنی مسئولیت شخص است در قبال سایر اشخاص ، این نوع مسئولیت بیشتر جنبه عینی و اجتماعی دارد و آن گاه مطرح می شود که قانون به عنوان اساس نظم اجتماع نقض گردد .
این دو گونه مسئولیت علاوه بر آنچه که بیان شد ، از چند جهت از یکدیگر متمایز می شوند :
1- مسئولیت اخلاقی از حیث دامنه و شمول وسیع تر از مسئولیت مدنی و حقوقی است و گذشته از رابطه شخص با سایر اشخاص ، رابطه انسان با خداوند و رابطه انسان با خودش را نیز در بر می گیرد 7 در حالی که مسئولیت مدنی فقط رابطه شخص در قبال سایر اشخاص را شامل می شود .
2- در مسئولیت مدنی ورود ضرر شرط تحقق واز ارکان مسئولیت است . لکن تحقق مسئولیت اخلاقی اساساً منوط به ورود ضرر نیست . همین که وجدان شخص شرمسار شود یا اذهان عمومی کاری را ناشایست ببیند مسئولیت اخلاقی تحقق می یابد .8 در پیشگاه اخلاق حتی یک اندیشه ساده بدون هر گونه مظهر خارجی می تواند موجب مسئولیت گردد .9 در حالی که در مسئولی ت مدنی تحقق مسئولیت بدون مظهر خارجی و ورود ضرر به اشخاص دیگر اساساً ممکن نیست .
3- از نظر ضمانت اجرا نیز بین این دو مسئولیت تفاوت وجود دارد . در مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند جبران آن را از دادگاه بخواهد و حمایت دولت را جلب کند ولی مسئولیت اخلاقی را نمی توان در دادگاه مطرح کرد 10 و ضمانت اجرای آن بیشتر افکار عمومی و عقاب اخروی است .
علی رغم تمایزهای مورد اشاره باید متذکر شد که این دو مسئولیت نقاط اشتراک زیادی نیز با یکدیگر دارند . بسیاری از قواعد اخلاقی در علم حقوق و مسئولیت مدنی نیز جاری است .
به گونه ای که بعضی از حقوقدانان تلاش نموده اند تمامی مسئولیت ها را بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی توجیه نمایند .11
گفتار ششم-مسئولیت مدنی ومسئولیت کیفری
این دو شاخه مسئولیت حقوقی در گذشته بسان امروز از یکدیگر متمایز نبوده اند .به خصوص در حقوق رم مسئولیت مدنی و کیفری از هم جدا نبوده .12 در فقه اسلامی نیز در بخش دیات اختلاط این دو نوع مسئولیت مشاهده می شود . چه بسیاری از قواعد و مصادیق مسئولیت مدنی در این بخش بیان شده است . با وجود این اکنون تقریباً در اکثر نظام های حقوقی این دو نوع مسئولیت از هم تفکیک شده اند و هر کدام به نوبۀ خود جایگاه ویژه و قواعد خاص خود را دارند . در پی به اهم وجوه تمایز آن ها اشاره می شود :
1- از حیث اعمال موجد مسئولیت : مسئولیت کیفری که متضمن مخاطرات بزرگی برای آزادی های فردی است ، وقتی تحقق پیدا می کند که شخص مرتکب یکی از جرائمی شده باشد که در قانون با عنوان مشخص و به طور مضیق بیان گردیده است ، در صورتی که مسئولیت مدنی با هر عملی که موجب ضرر دیگری گردد تحقق پیدا می کند . 13 قانون مدنی ایران ( طی مواد 328 و 331 ) و قانون مسئولیت مدنی ( ماده 1 ) هیچ محدودیتی از حیث فعل زیانبار قائل نشده اند 14 و آنچه که مهم است ورود زیان است نه نوع فعل یا ترک فعلی که زیان را ایجاد نموده است . منتهی در مسئولیت مدنی ملاک ضرر وارد به شخص است . در حالی که در مسئولیت کیفری ضرر وارده به جامعه مد نظر است . ناگفته نماند که گاه فعل واحد ممکن است موجب هر دو مسئولیت گردد .نظیر سرقت مال دیگری که سارق هم مسئولیت کیفری دارد وهم اینکه ضامن مال مسروقه است. به عنوان نتیجه منطقی این بحث می توان اظهار داشت که قلمرو مسئولیت مدنی وسیع تر از مسئولیت کیفری است .
2- از حیث قصد انجام فعل : در مسئولیت کیفری قصد و نیت مجرمانه یا عنصر معنوی در غالب موارد رکن است و از این حیث مسئولیت کیفری شبیه مسئولیت اخلاقی است ، اگر چه در اخلاق صرف اندیشه سوء مسئولیت آور است اما در مسئولیت کیفری اندیشه سوء مجرمانه باید مظهر خارجی داشته باشد . بر خلاف این در مسئولیت مدنی قصد و نیت فاعل زیان هیچ نقشی در تحقق مسئولیت ندارد .15 لذا حتی اگر فردی در عالم خواب موجب تلف مال دیگری گردد مسئول خواهد بود . از آنجا که در مسئولیت کیفری قصد مجرمانه اهمیت اساسی دارد ، لذا رسیدگی جنبه شخصی دارد . مضاف بر این مجنون و غیر بالغ مسئولیت کیفری ندارد در حالی که در مسئولیت مدنی رسیدگی جنبه شخصی ندارد و معیار تقصیر و خطا ( در مواردی که مسئولیت مبتنی است ) رفتار انسانی متعارف است و مجنون وغیر بالغ نیز مسئولیت مدنی دارند زیا هدف مجازات فاعل زیان نیست بلکه جبران خسارت وارده است .
ناگفته نماند که بر حسب نظریه شخصی بودن تقصیر که در واقع معیار تقصیر قواعد اخلاقی است قصد و نیت فاعل زیان دارای اهمیت است ، زیرا بر اساس این نظر فعلی تقصیر محسوب می شود که مرتکب از بابت انجام دادن آن قابل سرزنش باشد ،16 بدیهی است که این قابلیت سرزنش در جایی صدق می کند که فاعل دارای اندیشه سوء باشد لذا مجنون و صغیر چون دارای اندیشه سوء نیستند قابل سرزنش نیستند ودر نتیجه مقصر نیز محسوب نمی شوند . بر اساس همین نظریه در حقوق رُم کاری که از مجنون سر می زد مانند حوادث خارجی و طبیعی انگاشته می شد .17
منتهی از آنجا که در مسئولیت مدنی هدف جبران خسارات وارد به زیان دیده است نه مجازات مرتکب نظریه شخصی بودن تقصیر ، که یک نظریه قدیمی است ، کنار گذاشته شده است و نظریه نوعی بودن تقصیر برگزیده شده است که بر اساس ان معیار تقصیر رفتار یک شخص متعارف است .18
3- از حیث هدف و آثار مسئولیت : در حقوق کیفری از آنجا که مجرمدست به اعمالی می زند که برای نظم عمومی و کل جامعه مخاطره آمیز و غیر قابل تحمل است ، لذا هدف اساسی احکام و قواعد کیفری در ابتدا حفظ نظم و صیانت از جامعه و در وهله ثانی تحمیل بر بزهکار است . در حالی که در مسئولیت مدنی هدف اساسی جبران زیان وارده به زیان دیده است بر این اساس اثر مسئولیت کیفری تحمیل مجازات بر مجرم می باشد ، بدیهی است که مجازات مزبور می تواند بر حسب آداب و رسوم و سنن اجتماعی و اعتقادات مذهبی ودر نظام های مختلف حقوقی به اشکال گوناگون نظیر حبس ، اعدام ، جریمه نقدی ، شلاق و… اجرا شود . در صورتی که اثر مسئولیت مدنی صرفاً الزام شخص مسئول به جبران وارده بر دیگری است .
علی رغم تمایزات مورد اشاره این دو مسئولیت گاه به یکدیگر نزدیک می شوند . در بسیاری موارد خطای مشترک موجب ایجاد هر دو مسئولیت می گردد . به عنوان مثال ایراد جرح بر دیگری یا سرقت هم مجازات کیفری در پی دارد و هم وظیفه جبران خسارت وارده به قربانی .
گفتار هفتم-مسئولیت مدنی و مسئولیت قراردادی
در خصوص تعریف مسئولیت مدنی در معنای خاص خود در حد کفایت در محورهای پیشین بحث شد . همچنین اشاره شد که منظور از مسئولیت قراردادی این است که طرف قرارداد تأخیر می کند یا اساساً تعهدات ناشی از قرارداد را به مورد اجرا نمی گذارد و در اثر این نقض تعهد موجب ورود خسارت به طرف مقابل می گردد . تکلیف او به جبران خسارتهای وارده ناشی از نقض تعهد مسئولیت قراردادی خوانده می شود .19
سؤال مهمی که در اینجا مطرح است این است که آیا اینها دو نوع مسئولیت هستند متمایز از یکدیگر وبا دو نظام حقوقی متفاوت ؟ یا این که ما با یک نظام مسئولیت روبهرو هستیم و اختلاف ها و تمایزات ظاهری و جزئی است و فی الواقع اختلاف در تعبیر است ؟ آیا اساساً تمایز آشکار و جوهری بین مسئولیت مدنی ( قهری ) و مسئولیت قراردادی وجود دارد یا خیر ؟
نویسندگان و علمای علم حقوق در پاسخ به این سؤال ضمن بحث های مفصل و مستوفی دو نظریه ارائه داده اند : عده ای از نظریه تعدد مسئولیت دفاع می کنند و عده ای دیگر از نظریه وحدت مسئولیت . در ادامه به نحو اختصار به مبانی استدلالی دو گروه و نظر قابل قبول در حقوق ایران اشاره خواهیم نمود .
لکن قبل از ورود در بحث اصلی ، شایسته است اشاره شود که طرح این نظریات با توجه به موضوع این پژوهش ( روش های جبران خسارت ) از این حیث حائز اهمیت است که ممکن است روش های جبران خسارت در این دو نظام مسئولیت با یکدیگر متفاوت باشد .
گفتار هشتم- نظریه تعدد مسئولیت
اکثر حقوقدانان غربی تابع این نظریه هستند 20 و می گویند به لحاظ تمایزات مهم ومتعددی که بین این دو نوع مسئولیت وجود دارد باید آنها را دو نوع مسئولیت حقوقی مستقل به حساب آورد در مسئولیت قهری اصولاً هیچ قراردادی بین طرفین وجود ندارد در حالی که مبنای مسئولیت قرار دادی نقص تعهدات ناشی از قرارداد است که از قبل بین زیان دیده وفاعل زیان منعقد گردیده است ودر حقیقت در مسئولیت قراردادی ، مسئولیت اثر تعهد قراردادی می باشد در مسئولیت قهری بار اثبات تقصیر بر عهده خواهان است در حالی که در مسئولیت قراردادی فرض بر تقصیر خوانده است وخواهان فقط باید وجود قرارداد راثابت کند . در مسئولیت قراردادی خسارت محدود است به خسارت قابل پیش بینی مادی ومستقیم ، حال آنکه در مسئولیت قهری تمامی خسارات مادی ومعنوی ، محقق وضرر آینده قابل جبران هستند .
گفتار نهم-نظریه وحدت مسئولیت
طرفداران 21 این نظریه بر این باورند که بین مسئولیت قراردادی وقهری اختلاف اساسی وجوهری وجود ندارد . هر دو ناشی از نقض التزام وتعهد سابق هستند ، منتهی مسئولیت قراردادی در اثر نقض یک تعهد قراردادی است که متعهد آن را اجرا نکرده است ومسئولیت قهری نیز در اثر نقض تعهد قانونی است .
پس سبب ایجاد مسئولیت و از این بابت فرقی بین آنها وجود ندارد و تفاوتهای آن دو ظاهری هستند . آنها در جواب اثبات تقصیر می گویند تفاوتی از جهت بار اثباتی نیست ودر هر دو خواهان باید دعوی را اثبات کند .
با توجه به تحلیلها ودلیلهای هر یک از طرفین در مجموع به نظر می رسد باید بین این دو شاخه قائل به تمایز شد .درست است که مبدأ هر دو مسئولیت نقص تعهدات سابق است واز حیثیت اهلیت وبار اثبات تقصیر تفاوت اساسی وجود ندارد ودفاعیات طرفداران نظریه وحدت مسئولیت در این موارد قابل پذیرش است ، لکن همان گونه که بعضی از حقوقدانان 22 اشاره نموده اند تفاوتهای اساسی نیز وجود دارد که سبب تمایز می گردد چون در مسئولیت قراردادی تعهداتی که نقض آنها سبب مسئولیت می شود ناشی از اراده طرفین است در حالی که در مسئولیت قهری ناشی از حکم قانونگذار است این وضعیت تفاوتهای ذاتی بین دو مسئولیت به. جای می گذارداز طرفی چون اراده طرفین در مسئولیت قراردادی مؤثر است لذا حدود ومقدار ضرر با اراده طرفین ترسیم می شود وبه همین خاطر چون ضررهای غیر قابل پیش بینی در قلمرو تراضی قرار نمی گیرند لذا قابل جبران نیستند اما در مسئولیت قهری چون ناشی از حکم قانونگذار است تذا ضررهای قابل جبران محدود به موارد قابل پیش بینی نیست. در حقوق ایران نیز در قانون مدنی قواعد و احکام قراردادی طی مواد226 تا 230 بیان شده است و قواعد مسئولیت قهری طی مواد 331 تا 337 بیان گردیده است این وضعیت نشان می دهد حقوق ایران بین این دو مسئولیت قائل به تمایز گردیده است .
مبحث دوم-مفهوم زیان و اقسام آن
در این مبحث در قالب چند گفتار و بند به بررسی مفهوم زیان و اقسام آن پرداخته می شود.
گفتار اول-مفهوم ضرر در لغت
ضرر در لغت به فتح ضاد وراء به معنای زیان وجمع آن اضرار است. 23
در المنجد ضرر چنین تعریف شده است « ضرر ضد منفعت وبه معنی سختی تنگی وبدی حال ونقصی که در چیزی حاصل می شود ، می باشد»24ابن منظور ضرر رابه «ضد سوء25» وامام خمینی ضرر را به ضد نفع معنا کرده است 26 ضرر واژه ای عربی است ودر فرهنگ های فارسی مترادف با« خسارت » است . 27در قانون مدنی ومسئولیت مدنی کلمه ضرر ، زیان ، خسارت ، غرامت به یک معنی استعمال گردیده است .28 با دقت در مفاد پاره ای از نصوص قانونی از جمله مواد 519 و520 قانون آیین دادرسی مدنی و اصل 171 و40 قانون اساسی معانی مورد اشاره به روشنی استنباط می گردد. شایان ذکر است در حقوق بیمه خسارت وضرر معنا ومفهوم ویژه ای دارد که با آنچه که گفته شد تفاوت دارد در حقوق بیمه منظور از خسارت در بسیاری از مواقع حادثه زیانبار است نه نفس زیان یا غرامت . خسارت از نگاه ژولیوس فن گیر که حقوقدان آلمانی عبارت است از « واقعه یا پیشامدی که موجب تعهد اساسی بیمه گر شود 29» ملاحظه می شود که در حقوق بیمه خسارت در بسیاری از موارد معادل زیان وارده یا حتی غرامت مورد پرداخت نیست بلکه مترادف با حادثه زیانبار است . بنابراین می توان نتیجه گرفت که از دید حقوقی بین مفهوم ضرر وخسارت رابطه عموم وخصوص مطلق بر قرار است وخسارت مفهومی عام تر از ضرر است . با وجود این از نظر گاه این تحقیق ومطالب طرح شده در آن خسارت وضرر هر دو به یک معنا است . گفتار دوم-مفهوم ضرر در اصطلاح
مفهوم اصطلاحی ضرر بدین معناست که در تعیین مصادیق ضرر بایستی قضاوت عرف را پذیرفت ودر این راستا نباید به دنبال مصادیقی از ضرر بود که در قانون یا شرع به صورت تمثیلی بیان ننموده است.
در بحث های فقهی نیز فقهای عظام به مناسبت بحث در خصوص قاعده لاضرر در شناخت مفهوم ضرر وتعیین مصادیق آن قضاوت عرف را ملاک ومعیار دانسته اند وهیچ گونه تعریف شرعی از ضرر به دست نداده اند.30 زیرا همان گونه که صاحب عناوین اشاره داشته است 31 ضرر از مقوله موضوعات است ودر امور موضوعی قضاوت عرف ملاک است با وجود این مشاهده می شود فقها در امور موضوعی نیز اظهار تفکر کرده اند وپاره ای از مصادیق را که عرف امروز ضرر تلقی می کند از مقوله ضرر ندانسته اند . از جمله در خصوص ضرر معنوی وعدم النفع به عنوان مثال امام خمینی (ره) بر اساس قضاوت عرف هتک حرمت یا اهانت به دیگری را ضرر نمی دانند. 32 در حالی که برخی دیگر از فقها عدم النفع وضرر معنوی را داخل در مفهوم ضرر می دانند .33 چون عرف بهتر می تواند ضرر را شناسایی کند و زیان دیده را به حق خود برساند در شناخت مصادیق ضرر بایستی تلبع عرف بود.
حال این سؤال مطرح می شود که آیا در حقوق موضوعه یا نزد شارع تعریف خاصی از ضرر وخسارت وجود دارد که باید ملاک عمل باشد؟ یا اینکه اینگونه نیست وقوانین موضوعه ، مفهوم ومصادیق ضرر را به عرف واهل خبره در هر زمانی ومکانی وا می گذارد . بدیهی است که در صورت صادق بودن هر یک از دو فرض ما با آثار ونتایج خاصی روبه رو می شویم چنانچه برای ضرر وخسارت ملاک ومعیار خاصی قائل شویم تنها باید به جبران و روش های جبران آن ضرری توجه نمود که قانونگذار آن را خسارت می داند ولا غیر در این فرض به نظر می رسد که مفهوم مضیقی از ضرر پیش رو داریم . لکن اگر معیار وملاک ضرر عرفی باشد باید آنچه را عرف ضرر می داند مورد توجه قرار داد . در این فرض به نظر می رسد که ضرر یا خسارت مفهومی عام تر ومصادیقی متعددتر داشته باشد زیرا عرف وقضاوت عرفی امری نسبی است وبر حسب ازمنه وامکنه مختلف تفاوت دارد .. اگر چه ذیل ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی سابق آمده بود: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است » از این ماده نباید استنباط نمود که ضرر مفهوم وامری حکمی است وصرفاً تلف مال وعدم النفع ضرر است لاغیر . زیرا قانونگذار در ماده 728 اولاً صرفاً دو مصداق از مصادیق ضرر مادی را معرفی نموده است وثانیاً از زبان عرف سخن گفته است وقانونگذار مفهوم حصری از ضرر به دست نداده است بلکه حکم مزبور تمثیلی است . مؤید این مطلب آن می باشد که در سایر قوانین مصادیق دیگری از ضرر مورد توجه قرار گرفته است . از جمله در قانون آیین دادرسی مدنی 1318 خسارت تاً خیر تاًدیه طی مواد 719 تا 726 به رسمیت شناخته است واحکام آن را بیان کرده بود . از طرفی در اصل 171 قانون اساسی ضرر مادی ومعنوی هر دو پذیرفته شده وقابل جبران دانسته شده است . ودر قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در مواد 1،9و10 ضرر مادی ومعنوی پذیرفته شده است .
گفتار سوم- مفهوم زیان در حقوق انگلستان
در حقوق انگلستان،اصطلاح عدم النفع به معنی نفع نبردن ، ضررکردن به علت کارنکردن یا تعطیل بودن کار معنی شده است در قوانین تعریفی از آن ارائه نشده است.34
دکتر جعفری لنگرودی عدم النفع را مترادف تفویت منفعت دانسته است و در ذیل واژه عدم النفع در کتب ترمینولوژی حقوق اظهار داشته است در عدم النفع ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی است که مقتضی آن حاصل شده است. مانند توقیف غیرقانونی کارگری که مشغول به کار است که موجب حرمان او از گرفتن مزد باشد.35
دکتر حسنعلی درودیان درمورد عدم النفع می گوید هنگامی از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیانبار ، دارایی خالص شخص فزونی نیافته است ، در حالیکه اگر این واقعه رخ نمی داد ، برطبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری این افزایش صورت می گرفت.36
اداره حقوقی قوه قضاییه «عدم النفع به معنی آن است که افراد یا وسایل به صورت دائمی در فعالیت کسبی و درآمدی نباشد. مثلاً افراد بیکار هرچند جویای کار باشند ولی اگر به جهاتی توسط شخص یا اشخاص به مدتی از کار باز مانند اینگونه افراد نمی توانند از مسبب بیکاری مطالبه خسارت نمایند.زیرا بدون مسبب نیز آنها در حال کار و کسب نبوده اند… همچنین است در مورد اشیاء به این ترتیب
که چنان چه مالک اشیای مذکور به صورت مداوم از این اشیاء استفاده نکرده و در آمدی نداشته باشد نمی تواند مطالبه خسارت مدتی را که شخص یا اشخاص مانع استفاده مالک از این اشیاء شده بنماید.»37
دکتر عبدالحسین شیروی عدم النفع را چنین تعریف می نماید:« عدم النفع یعنی نفع و منافعی که پیش بینی می شده در آینده حاصل شود ولی به علت نقض قرارداد یا فعل زیانبار ( در مسئولیت مدنی ) این منافع تحققق پیدانکرده است و در مقابل ضررهای مالی واقعی به کار می رود.38
گفتار چهارم- عدم النفع ومنافع ممکن الحصول
اصطلاح ممکن الوجود حدوسط واجب الوجود و نیز ممتنع الوجود است.ماهیت و ذات شیء ممکن الوجود به گونه ای است که نه اقتضای وجود دارد نه اقتضای عدم اینکه یک عامل خارجی نیاز است که به یکی برتری بخشیده و از حالت تساوی وی خارج شود عامل خارجی فوق علت است در حقوق علت مزبور یک علت عرفی و اعتباری می باشد نه عینی و واقعی.
بنابراین ازآنجایی که موضوع عدم النفع ،منافع آینده هست و منافع آینده نیز منافعی می باشند ممکن الوجود ،علل و شرایطی لازم است تا این منافع ممکن الحصول رابه ممکن الوجود ملحق کند. این شرایط و اوضاع و احوال با توجه به سیر عادی و روال متعارف امور، مشخص میگردد . یعنی اگر با توجه به سیر عادی امور ،منفعتی در آینده به یقین عرض و ظن قابل اعتماد موجود شد آن منفعت جز منفعت ممکن الوجود است که محقق و مسلّم شده است و به منافع ممکن الحصول تبدیل گردیده است. دکتر ناصرکاتوزیان در این باره میگوید «مقصود از مسلّم بودن منافع ، چه در مورد طبیعت آن منفعت و چه دربارۀ میزان آن ،رسیدن به یقین نیست ، ظن قوی کافی است، احتمالی که عرف آن را یقینی می شمارد» حمید محمدی در کتاب تحلیل قانون آیین دادرسی مدنی می گوید :« بنابر این عدم النفع و همچنین خسارت آینده ، به طور کلی مواردی هستند که ورود خسارت به یقین نیست ولی احتمال دارد،در مواردی مشتمل برچنان ظنی باشد که نزدیک به علم است . به این ترتیب اگر وقوع حادثه خارجی و احتراز ناپذیر در آینده نشان دهد که منفعت بالقوه ای که انتظار بروزش در آینده می رفت ، ازبین رفته ، اینجا نباید حکم به جبران خسارت ناشی از عدم النفع داد اما اگر منافع بالقوه ای وجود داشته باشد که به حکم عادت ایجاد می شود ، به صرف احتمالات نمی توان آنها را در عداد ضرر نیاورد و مهمل باقی گذاشت.»39
با توجه به مطالب فوق عدم النفع مسلم همان منافع ممکن الحصول مسلم می باشد بند 2 ماده 9 قانون آیین داد رسی کیفری اشعار می دارد:
« منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود .» منافع ممکن الحصول در ماده فوق منافعی است در عالم خارج که بالقوه قابلیت ایجاد دارد و به همان نسبت نیز می تواند به وجود نیایند اما شواهدی در ماده 9 هست که می توان استنباط مسلم بودن منفعت را نمود از جمله در آخر بند 2 مادۀ 9 عبارت «متحمل ضرر و زیان شده» نشان دهندۀ آن است که ضررمذکور در مادۀ ، ضرری است که مسلم و محقق است .مسلم است محروم و متضرر زمانی مصداق پیدا می کند که ضررو عدم النفع مسلم محقق باشدوقانون گذار منافع ممکن الحصولی را قابل مطالبه می داند که در مسلم بودن آن تردیدی وجود نداشته باشد.
به نظر می رسد منافع ممکن الحصول به این معنا نیست که هر منفعتی که امکان حصولش باشد مثلاً شخصی که مهارتش در تیراندازی ضعیف است اگر به مدت دو ساعت باز داشت شد نمی تواند ادعا کند اگر آزاد بود در مسابقه تیراندازی شرکت می کرد و امکان داشت برنده می شدو جایزه کلانی می گرفت بلکه منفعت ممکن الحصول که در دیده عرف ظن قوی به وجود آن باشد قابل مطالبه است مثلاً هرگاه زمین شخصی که آماده کشت است باقطع آب متعلق به صاحب زمین از کشت محروم کنند چون هرسال صاحب زمین محصول بدست می آورده است لذا قابل مطالبه است.
بنابر این با توجه به درجه احتمال تحقق منفعت و انحصار آن به منافع محقق الحصول که لازمه وجود آن وجود شرایطی است ،عده ای تحقق مقتضی ضرر،را
برای ایجاد ضرر مسلم و منفعت محقق الحصول شرط می دانند ، دکتر جعفری لنگرودی در تعریف عدم النفع می نویسد «ممانعت از وجودپیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده باشد مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن ضرر شده است.»40
میرفتاح مراغه ای منافع بالقوه ای که شأن و مقتضای آنها این است که عادتاًحاصل می شوند،نیز ضرر نامیده است و سبب آن شدن را اضراردانسته است.41
پس عدم النفع مسلم و محقق عرفاًضرر شمرده می شود و قابل مطالبه است و ضرر زننده باید جبران کند و هرگاه شخص فرد آزادی راحبس کند در مدتی که برای او اجرت باشد ، به این معنی که اگر حبس نمی شد آن اجرت راتحصیل می نمود ،چون حبس موجب تقویت منفعت محبوس شده حبس کننده ضامن خواهد بود.لیکن اگر محبوس در صورت عدم حبس آن نفع را بدست نمی آورده حبس کنند چون سبب تفویت نبوده،ضامن نمی باشد.»42
گفتار پنجم- عدم النفع و منافع قطعی الوصول
منفعت قطعی الوصول: آن منفعتی است که هرگاه فعل معین موجود نمی گشت محققاًآن منفعت به متضرر می رسید.فعل مزبور ، علت منحصر نرسیدن منفعت شده است مثلاًچنانچه کسی در خیابان در جلوی گاراژ دیگری جوی عمیقی بکند و مانع از خروج اتومبیل کرایه بشود. کننده جوی مانع رسیدن مزد او که منفعت محقق می باشد شده است . »43 با توجه به اینکه عدم النفع مسلم و قطعی الوصول عرفاً ضرر شمرده می شود ، بعضی از فقها احتمال داده اند که آنچه اصحاب راجع به عدم ضمان حبس کننده صنعتگر ، گفته اند ، شاید ناظر به موردی باشد که حبس موجب تفویت منفعت محبوس نگردد و گرنه آنجایی که موجب تقویت منفعت شخص محبوس گردد ضامن است .44
جای می گذارد از طرفی چون اراده طرفین در مسئولیت قراردادی مؤثر است لذا حدود ومقدار ضرر با اراده طرفین ترسیم می شود وبه همین خاطر چون ضررهای غیر قابل پیش بینی در قلمرو تراضی قرار نمی گیرند لذا قابل جبران نیستند . اما در مسئولیت قهری چون ناشی از حکم قانون گذار است لذا ضررهای قابل جبران محدود به موارد قابل پیش بینی نیست . در حقوق ایران نیز در قانون مدنی قواعد واحکام قراردادی طی مواد 226 تا 230 بیان شده است وقواعد مسئولیت قهری طی مواد 331 تا 337 بیان گردیده است این وضعیت نشان می دهد حقوق ایران بین این دو مسئولیت قائل به تمایزگردیده است .

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مبحث سوم- روش های جبران زیان
جبران در لغت به ضم جیم از ریشه « جبر » به معنای استدراک زیان وتکمیل است در فقه : به برگرداندن وضعیت زیان دیده به حالت پیشین جبران گویند بنابراین چنین اصطلاحی در حقوق خصوصی زمانی موضوغیت می یابد که در درجه اول خسارتی به کسی وارد شده باشد واز دیگر سوی آن خسارت از سوی غیر باشد وهمچنین غیر زیان رساننده باید مسئولیت داشته باشد . بدون تحقق هر یک از موارد پیش گفته امکان جبران فراهم نمی شود ، زیرا اگر کسی به خود زیانی وارد کند ، خسارتی است که به خود زده وباید متحمل آن شود . همچنین هر غیری نمی تواند از عهده خسارت وارد شده به دیگری بر آید بلکه باید کسی باشد
که ذمه او ضمان پذیر باشد ، بنابراین اگر حیوان کسی به دیگری بی آنکه صاحبش در نگهداری آن کوتاهی کرده باشد ، خسارت وارد کند ویا کسی مالی در اختیار دیوانه ای قرار دهد واو را ضایع کند ، دیوانه مسئول نخواهد بود .45 گاهی ممکن است ورود خسارت به مال شخصی ، به خواست صاحب آن باشد مثل اینکه به لودر می گوید خانه من را خراب کن ، اینها جزء قاعده اقدام است وخسارتی نیست که برای لودر مسئولیت ایجاد کند . فعل نیرویی است که از انسان یا موجود زنده دیگر یا اشیاء حاصل می شود بنابراین فعل از نیرو ناشی می شود تا نیرو نباشد فعلی حاصل نمی شود . حال نتیجه حاصل از فعل ممکن است زیانبار باشد وموجب مسئولیت شود چند مورد وجود دارد که فعل واقع می شود وتوسط فعل خسارت به افراد واقع می شود ولی برای شخص مسئولیتی برای جبران خسارت وجود ندارد واین موارد عبارتند از : دفاع مشروع ، امر آمر قانونی ، فورس ماژور . البته فورس ماژور به طور مطلق رافع مسئولیت نیست ودو استثنا برای آن وجود دارد که آن دو مورد عبارتند از مسئولیت غاصب ومسئولیت شرکتهای هواپیمایی .
پس از آنکه ضرر محقق گردید عامل ورود زیان باید نتیجه کار نامشروع خود را تحمل کند ووضع زیان دیده را به صورت پیشین در آورد با ورود خسارت عامل ورود خسارت باید جبران کند واین تدبیر از آنجا ناشی شده که هیچ کس نباید با افعال واعمال نامشروع به همنوعان خود خسارت وارد نماید
گفتار اول-جبران ضرر مادی
بند اول- جبران ضرر مادی در ایران
سنهوری در بیان مفهوم ضرر مادی می گوید «الضررالمادی هو أخلال بمصلحت للمضرور ذات قیمت المالیه» یعنی ضرر مادی اخلال ولطمه به هرگونه مصلحت ومنفعت زیان دیده است که قابل تقویم به پول باشد . 1

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید